Cuando un inmueble fue heredado por dos o más personas, pero sólo uno de los coherederos lo continuó poseyendo materialmente, los herederos que no lo ocuparon (y los herederos de éstos, y así sucesivamente) conservan en principio el derecho a reclamar su parte. Esto puede ser así aunque hayan transcurrido decenas e incluso cientos de años desde el fallecimiento del propietario original.

Ocurre que en la mayoría de las jurisdicciones, el derecho de adquirir una propiedad si se la poseyó por determinado tiempo (la prescripción adquisitiva, usucapión, o adverse possession en el derecho inglés y norteamericano), no es automático ni fácilmente invocable por el coheredero ocupante en contra de los demás coherederos.

La dificultad del condómino o coheredero que ocupa un inmueble para adquirir la totalidad del bien se debe a que la posesión para adquirir por prescripción necesita lo que en el Derecho Romano se llamaba animus domini (el propósito de actuar como dueño exclusivo de una cosa sin reconocer en otro el derecho de propiedad), similar a lo que en Derecho Anglosajón se conoce como posesión "hostil", en el sentido de negar su derecho al propietario original. Pero como el coheredero comienza ocupando precisamente a título de coheredero - y no de dueño exclusivo -, y como nadie puede cambiar por su sola voluntad la causa de su posesión, entonces normalmente no ocupa con ánimo de propietario único, sino ante la tácita tolerancia de los restantes sucesores.

En España, el Tribunal Supremo ha establecido este criterio en numerosas sentencias:

“La posesión en concepto de dueño, como requisito esencial básico tanto de la usucapión ordinaria como de la extraordinaria, no es un concepto puramente subjetivo o intencional, ya que el poseedor por mera tolerancia o por título personal reconociendo el dominio en otra persona (inscripciones registrales que sólo le atribuyen la mitad de la titularidad, no la otra mitad, que pertenece a los demás condominios), no puede adquirir por prescripción, aunque quiera dejar de poseer en este concepto y pasar el “animus domini” ; porque aunque la prescripción extraordinaria no precisa de justo título, es obvio que no es suficiente la intención (aspecto subjetivo) para poseer en concepto de dueño, sino que se requiere un elemento causal o precedente objetivo que revele que el poseedor no es mero detentador por otro, como así se deduce de la Doctrina sentada por esta Sala en sus Sentencia de 9 de febrero de 1935, 3 de octubre de 1962 y 20 de noviembre de  1964”. (STS 19 junio 1984)

“…para que pueda producirse la adquisición del dominio de bienes por usucapión (tanto ordinaria, como extraordinaria) es requisito ineludible que la posesión de tales bienes lo sea en concepto de dueño, cuyo requisito no concurre en el presente caso, toda vez que, como se ha dicho anteriormente ya varias veces, la sentencia aquí recurrida declara probado que D. Manuel Maria VD vino poseyendo los bines procedentes de la herencia de su padre don José VG no en concepto de dueño de los mismos, sino en calidad de heredero y en beneficio de los demás coheredero de dicho causante” (STS 24 julio 1998).

En España, pues, la posesión exclusiva de la totalidad de un inmueble ostentada, aún durante muchísimos años, por uno de los condueños o sus causahabientes (herederos) no es de por sí apta para adquirir el bien por prescripción.

En Italia, recientemente la Corte de Casación - el máximo tribunal italiano – ratificó criterios que hacen que la prescripción adquisitiva sea de difícil aplicación entre condóminos, y especialmente, cuando los condóminos son familiares de quien ocupa el inmueble.

En su sentencia nro. 9359 del 7 de febrero de 2020, la Corte italiana recordó que para que un condómino pueda adquirir de sus otros condóminos por prescripción, quien ocupa debe demostrar la possesso ad excludendum, entendida como la situación en que el condómino ocupa a través de un actividad incompatible con la posesión de los otros condóminos.

Esta es una demostración compleja, porque el art. 1144 del Código Civil italiano explica que los actos realizados por uno de los ocupantes con la tolerancia de los demás condóminos no pueden servir de fundamento para la adquisición de la posesión. Por lo tanto, el hecho de hacer uso exclusivo de la propiedad, o de tener sus llaves, o de que los demás condóminos no la usen ni visiten, no implican que quien ocupa la finca lo haga de manera incompatible con la posesión de los otros condóminos.

Interesantemente, en esta sentencia la Corte de Casación ha agregado que el largo plazo de posesión puede hacer presumir la intención de actuar como propietario exclusivo cuando los condóminos son terceros, pero no cuando existen lazos de parentesco. 

Estos criterios que limitan la aplicación de la prescripción adquisitiva entre coherederos dan lugar, especialmente en pueblos, a la existencia de inmuebles en los que cierta parte indivisa pertenece a los descendientes de quienes emigraron, típicamente desde Europa hacia América.